Решения о передаче полномочий единоличного. Управляющая компания вместо генерального директора
Статья 42. Передача полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему
Комментарий к статье 42
1. Правовая возможность найма профессионального юридического лица — управляющей компании для оперативного управления обществами с ограниченной ответственностью предусмотрена комментируемой статьей. Данный вариант построения вертикали управления и передачи полномочий исполнительных органов управляющей компании или управляющему часто употребляется в холдинговых структурах для управления дочерними обществами. Так, одна управляющая компания может управлять несколькими зависимыми и дочерними обществами. Например, группа компаний «Русал» управляется инвестиционной компанией «Базовый элемент».
В настоящее время многие холдинговые структуры активно начинают пользоваться услугами управляющих компаний. Это происходит для обеспечения управления организацией высококвалифицированными специалистами в целях повышения финансовых показателей ее деятельности, выведения организации из кризиса, а также установления полного контроля со стороны головной организации над дочерними и зависимыми обществами.
2. Передача полномочий единоличного исполнительного органа ООО управляющей компании предусмотрена ст. ст. 40 и 42 Закона об ООО, в соответствии с которыми общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему (коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю), но только если данная возможность прямо предусмотрена уставом общества. Поэтому мы рекомендуем установить в уставе общества, в каких случаях целесообразно иметь управляющего, кто именно вносит соответствующий вопрос в повестку дня общего собрания, как проходит обсуждение кандидатуры, каким образом принимается решение об управляющем и как оно оформляется.
3. Основанием для возникновения правоотношений между ООО и управляющей компанией является решение общего собрания соответствующего ООО или единственного участника о заключении с избранным ими кандидатом — юридическим лицом гражданско-правового договора возмездного оказания услуг (по аналогии). Данный договор со стороны ООО — нанимателя подписывает председательствующий на общем собрании, единственный участник ООО или лицо, которому делегировано данное право, а со стороны управляющей компании — его законный представитель, зачастую его единоличный исполнительный орган соответственно.
По договору управления обществом управляющая компания обязуется по заданию общества осуществлять деятельность по управлению соответствующим ООО, а оно, в свою очередь, обязуется оплатить эти услуги. ООО также обязано оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре управления обществом, т.е. оказание данных услуг можно поставить в зависимость от наличия прибыли у ООО по итогам финансового года (отчетного периода), а можно твердо определить сумму в договоре.
4. Очевидным плюсом данной правовой конструкции является ее прозрачность в целях оптимизации налога на прибыль предприятий за счет высокой стоимости услуг управляющей компании. Очевидным минусом, соответственно, является особо пристальное внимание со стороны налоговых органов к стоимости услуг по управлению, оказываемых управляющими компаниями. Ведь расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями могут быть учтены для целей исчисления налога на прибыль на основании подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ при их документальной обоснованности, а при разных налоговых режимах можно легально сократить процент отчислений по налогам и сборам.
Полномочия руководителя хозяйственного общества могут осуществляться как физическим лицом, являющимся его руководителем (директором, генеральным директором, президентом и др.), так быть переданы по договору осуществление полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО) управляющей организации (управляющему). Соответствующая возможность установлена статьей 42 закона об обществах с ограниченной ответственностью (Закон об ООО) и пунктом 1 статьи 69 закона об акционерных обществах (Закон об АО).
При этом в качестве управляющей организации может выступать – коммерческая организация любой организационно-правовой формы. В качестве же управляющего может выступать лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.
Полномочия принятия решения о передаче полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему) относятся к компетенции общего собрания. Кроме того, для акционерных обществ установлено специальное требование, заключающееся в возможности рассмотрения вопроса о передаче полномочий ЕИО управляющей компании (управляющему) только в случае, если такое предложение сделано (СД). Полномочия общего собрания акционеров (ОСА) в части возможности передачи полномочий ЕИО управляющей организации не могут быть переданы СД. Сведения о передаче полномочий управляющей организации подлежат внесению в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).
К преимуществам передачи полномочий ЕИО управляющей организации относят:
— Повышение эффективности деятельности хозяйственного общества вследствие профессионализации ее текущего управления;
— Уменьшение управленческих расходов.
— Возможность отнесения расходов на оплату услуг управляющей организации к затратам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.
В случае использования управляющей организации в целях организации управления в группе компаний (холдинге) перечисленные преимущества расширяются следующими дополнительными возможностями:
— Обеспечения оперативного контроля и текущего управления деятельностью дочерних (подконтрольных) обществ при помощи непосредственного административного воздействия.
— Уменьшения управленческих расходов для группы компаний (холдинга) в целом.
— Увеличение влияния основного общества на руководителей (менеджеров) дочерних (подконтрольных) обществ, являющихся работниками управляющей организации.
В то же время, было бы несправедливым говорить, что передача полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему) является исключительно выгодной и лишенной недостатков. К отрицательным сторонам привлечения управляющей организации могут быть отнесены:
— Бюрократизация управления, проявляющаяся в усложнении процедур согласования и принятия управленческих решений.
— Ужесточение налогового контроля за финансовыми операциями, осуществляемыми внутри группы компаний (холдинга).
— Возможность привлечения к административной и уголовной ответственности единоличного исполнительного органа управляющей организации за правонарушения, связанные с деятельностью управляемого общества.
— Необходимость получения согласия антимонопольной службы для передачи полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему).
— Признание управляющей организации (управляющего) и управляемого общества группой лиц и соответствующие такому признанию последствия в виде антимонопольного контроля .
Очевидно, что наиболее острой из перечисленных проблем является проблема возникновения дополнительных налоговых рисков. В настоящее время является достаточно распространенной позиция налоговых органов, согласно которой передача полномочий руководителя организации управляющей организации с большой долей вероятности может быть отнесена к так называемой «схеме» сокрытия доходов от налогообложения. В целях минимизации возникающих налоговых рисков можно рекомендовать тщательно продумывать следующие основные моменты, вызывающими повышенное внимание налоговых органов:
1. Необходимость привлечения управляющей организации (управляющего) должна быть экономически обоснованной и целесообразной.
2. Предоставляемые управляющей организацией функции не должны дублироваться функциями, выполняемыми штатными работниками управляемой организации.
3. Размер сумм оплаты услуг управляющей организации должен быть экономически обоснован и максимально детализирован.
4. Необходимость разработки и надлежащего соблюдения правил документооборота между управляющей и управляемой организаций.
Процедура передачи полномочий ЕИО управляющей организации условно может быть представлена в виде следующих стадий:
1. Стадия отбора (выбор или создание соответствующей управляющей организации).
2. Согласование управляющей организации (управляющего) с антимонопольными органами в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона «О защите конкуренции».
3. Разработка условий договора с управляющей организацией и утверждение его СД в соответствии с подпунктом 18 пункта 1 статьи 65 Закона об АО.
4. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации ОСА. Как отмечалось выше, такое решение может быть принято ОСА исключительно по предложению СД (абзац 3 пункта 1 статьи 69 Закона об АО)
5. Назначение (избрание) конкретной управляющей организации в соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 48 Закона об АО. В отличии от положений, определяющих полномочия по передаче управления в обществе управляющей организации, принятие непосредственного решения о выборе конкретной управляющей организации может быть отнесено как к полномочиям ОСА, так и к полномочиям СД.
6. Одобрение сделки с заинтересованностью (гл. XI Закона об АО) соответствующим компетентным органом (СД или ОСА).
7. Подписание договора с управляющей организацией в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 69 Закона об АО.
В соответствии с заключаемым договором управляющая организация оказывает управляемой организации услуги, которые условно можно разделить на две группы. Первую группу образуют услуги, связанные с выполнением организационно-управленческих полномочий ЕИО. В соответствии с ними управляющая организация:
— без доверенности действует от имени общества;
— заключает от имени общества сделки;
— подписывает иные документы общества;
— осуществляет полномочия работодателя по отношению к работникам общества;
— выдает доверенности на осуществление тех или иных действий от имени управляемого общества;
— выполняет другие организационно-управленческие полномочия.
Вторая группа образуется из дополнительных управленческих и сервисных услуг. К ним могут быть отнесены услуги по:
— планированию;
— инвестиционному развитию;
— инновациям;
— управлению активами;
— бухгалтерскому, налоговому учету;
Маркетингу;
— другие дополнительные управленческие и сервисные услуги.
Полномочия исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы по договору управляющей организации или управляющему. Управляющей организацией может быть коммерческая организация любой организационно-правовой формы; управляющим - физическое лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.
Заметим, что выполнение функций единоличного исполнительного органа управляющим не получило широкого распространения в деловой практике.
Преимущества передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Возросшая в последние годы востребованность такого способа реализации компетенции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества обусловлена рядом причин, среди которых можно назвать повышение профессионализации управления текущей деятельностью общества вследствие наличия в управляющей организации компетентных в соответствующей сфере специалистов. Привлечение управляющей организации особенно актуально для холдингов, когда функции управляющей организации передаются либо самому основному обществу, либо подконтрольной ему организации. В этом случае основное общество получает возможность оперативного контроля за деятельностью дочерних обществ через механизмы непосредственного административного воздействия. Преимуществом передачи функций единоличного исполнительного органа дочерних обществ управляющей организации является достигаемая этим экономия управленческих расходов для холдингового объединения в целом, поскольку одна управляющая организация может выполнять функции единоличного исполнительного органа нескольких дочерних обществ.
Особенности правового статуса управляющей организации
Важнейшей особенностью передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является сочетание обязательственных и корпоративных отношений, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух ролях: с одной стороны, как сторона по гражданско-правовому договору, а с другой - как участник внутрикорпоративных отношений.
Н.В. Козлова по этому поводу пишет: "Думается, что между юридическим лицом и гражданином либо организацией, выполняющими функции единоличного исполнительного органа... существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в соответствии с законом, учредительными документами юридического лица и заключенными между ними договорами" (выделено автором. - Н.К.) .
Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 47.
С.Д. Могилевский задается вопросом: становится ли управляющая организация при передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом управляемой организации? И делает, на наш взгляд, правильный вывод, что здесь мы "имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица" .
Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 100.
Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации отличается от избрания (назначения) директора хозяйственного общества. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации может быть принято общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО). В ООО этот вопрос также относится к компетенции общего собрания (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Следует заметить, что Закон об АО, в отличие от Закона об ООО, не требует закрепления в уставе общества права передавать функции единоличного исполнительного органа управляющей организации. Решение об избрании (назначении) конкретной управляющей организации принимает общее собрание или совет директоров хозяйственного общества, в зависимости от того, какому органу уставом общества предоставлено полномочие по образованию единоличного исполнительного органа.
Между хозяйственным обществом и управляющей организацией заключается договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
Квалификация договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
В литературе по поводу квалификации этого договора высказывались различные точки зрения, в том числе, что он наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала. Д.И. Степанов, являясь сторонником этой точки зрения, считает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, а предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий. Точка зрения цитируемого автора базируется на ошибочной, с нашей точки зрения, позиции признания органа юридического лица его представителем.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 48.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляющая хозяйственным обществом. См. об этом в § 2 этой гл.
Рассматривая ситуацию, когда акционерное общество по решению своего общего собрания передает другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю полномочия своего исполнительного органа, Е.А. Суханов делает вывод о том, что в подобном случае "управляющий действует в роли органа юридического лица, выступающего исключительно от его, а не от собственного имени..." . С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна также Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского.
Гражданское право: В 2 т. Т. II. Полутом 2. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. С. 117.
Козлова Н.В. Указ. соч. С. 51 - 52.
Очевидно, что договор между управляющей организацией и управляющим обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права - организацией. Управляющая организация хотя и имеет в пределах полномочий, установленных уставом общества, право на распоряжение имуществом управляемого общества, но действует при этом от его имени. В.А. Дозорцев подчеркивает, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией.
См.: Дозорцев В.А. Глава 53. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1997. С. 533.
Многие авторы квалифицируют договор между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа, и управляемой организацией как договор возмездного оказания услуг. Так, А. Дягилев пишет: "По своей правовой природе договор на управление сходен с договором на оказание услуг. Хотя может возникнуть мнение, что данный договор содержит элементы наделения управляющей организации достаточно обширными властными полномочиями в отношении управляемой, например в отношении приема и увольнения сотрудников, принятия решения о заключении сделок, принятия решения по вопросам текущей деятельности управляемой организации, издания локальных нормативных актов и т.п.
Ведь сама суть управления основана на властном подчинении одной стороны другой. Однако предоставление таких полномочий от имени управляемого субъекта является актом его волеизъявления" . Как разновидность договора возмездного оказания услуг договор с управляющей организацией рассматривает П.В. Степанов.
См., напр.: Степанов П. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 95; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. С. 292.
Дягилев А. Директор передает полномочия // Бизнес-адвокат. 2003. N 19. С. 3.
См.: Степанов П.В. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом. С. 95 - 97.
С этой точкой зрения не соглашается Н.В. Козлова, которая, в частности, полагает, что согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг оказываются услуги только фактического, но не юридического характера. Между тем управляющий, который действует от имени, по поручению и за счет управляемой организации, по мнению цитируемого автора, оказывает ей тем самым юридические услуги. Н.В. Козлова придерживается позиции, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является смешанным договором, содержащим элементы различных договоров, возможным к заключению в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) . Подобную точку зрения разделяет М.Ю. Тихомиров.
См.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 52.
См.: Тихомиров М.Ю. Общество с ограниченной ответственностью: органы и структура управления. М., 1998. С. 173 - 174.
Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: "В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации "полной" свободы ("условия договора определяются по усмотрению сторон") и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование и возмездное оказание услуг (глава 39 ГК РФ)" .
Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 45.
Представляется обоснованным квалифицировать договор с управляющей организацией как смешанный договор с преобладанием условий договора возмездного оказания услуг. Предметом такого договора является осуществление деятельности по управлению хозяйственным обществом в качестве его единоличного исполнительного органа. Большинство специалистов сходятся во мнении о том, что этот договор по своей природе является консенсуальным, взаимным (двусторонне обязывающим), возмездным, срочным и фидуциарным.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляемая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 68 - 69; Козлова Н.В. Указ. соч. С. 52.
Существенные условия договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Существенными условиями договора по усмотрению сторон могут быть: -
цели и задачи, стоящие перед управляющей организацией; -
ее права и обязанности, а также права и обязанности управляемого общества, базирующиеся на распределении функций между управляющей и управляемой организациями; -
порядок осуществления управляющей организацией функций исполнительного органа, включая предоставление доверенностей; -
отчетность управляющей организации перед органами управления управляемого общества - советом директоров и общим собранием акционеров (участников), а также отчетность, предоставляемая должностными лицами управляемого общества управляющей организации; -
стоимость и порядок оплаты услуг; срок действия договора; -
основания для досрочного прекращения договора и компенсации управляющей организации убытков вследствие его досрочного прекращения при отсутствии в действиях (бездействии) управляющей организации вины; -
ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.
Об объеме полномочий управляющей организации
В правовой литературе был поставлен вопрос об объеме полномочий единоличного исполнительного органа, который может передаваться управляющей организации. Единообразия в ответе на данный вопрос не наблюдается.
Так, Д.И. Степанов высказывает точку зрения, в соответствии с которой в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему его отдельные полномочия могут быть ограничены в сравнении с теми, что указаны в законе и учредительных документах общества. В.П. Мозолин и А.П. Юденков полагают, что управляющей организации (управляющему) может быть передана часть полномочий исполнительного органа, что повлечет за собой "сосуществование исполнительного органа, образованного в соответствии с уставом общества и управляющей организации (управляющего)" . Н.В. Козлова теоретически не исключает возможность передачи управляющей организации части полномочий органа юридического лица, если это предусмотрено его учредительными документами, хотя и не приветствует такой дуализм.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляемая хозяйственным обществом. С. 68.
Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2002. С. 315.
См.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 53.
Верной представляется позиция, согласно которой вопросы компетенции единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации в полном объеме. Из совокупности норм корпоративного законодательства следует, что законодатель не предусматривает специального выделения вопросов, которые передавать возможно, и вопросов, которые передавать нельзя. Управляющей организации передается весь объем полномочий, который определен действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа. Подобной точки зрения придерживаются С.Д. Могилевский, О.В. Осипенко.
См.: Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества. Вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 101.
См.: Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 51.
О способе реализации полномочий управляющей организацией
Каким образом управляющая организация может реализовывать предоставленные ей полномочия? Внесение изменений в Закон об АО Законом от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ обеспечивает единообразие в понимании этого вопроса. Согласно указанному Закону общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию в соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ. То есть от имени управляемого общества без доверенности будет действовать единоличный исполнительный орган управляющей организации.
Статья 103, п. 3 Гражданского кодекса РФ гласит: «По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Федеральный закон «Об акционерных обществах» дополняет и развивает эту норму: «По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.1 ФЗ «Об АО»).
Отметим здесь два обстоятельства.
Во-первых, норма Закона «Об акционерных обществах» о том, что вопрос привлечения управляющей компании относится к компетенции общего собрания акционеров, является императивной. То есть, даже если в соответствии с уставом вашего акционерного общества единоличный исполнительный орган назначается решением совета директоров вашего общества, то управляющая компания вместо единоличного исполнительного органа может быть привлечена только на основании решения общего собрания акционеров. Казалось бы, эта норма создает дополнительные гарантии защиты прав и интересов акционеров. Однако это не совсем так.
Второе обстоятельство заключается в следующем. Корпоративное право ограничивает возможности акционера участвовать в управлении акционерным обществом. Акционер участвует в таком управлении через общее собрание акционеров и совет директоров (если он или его представители будут в совет директоров избраны). Компетенция этих органов ограничена. Оперативное управление деятельностью компании осуществляется наемными менеджерами, которые могут вовсе не быть акционерами.
Институт управляющей компании позволяет это ограничение обойти. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. Создав полностью подконтрольную себе компанию, акционер, владеющий 50 и более процентами голосующих акций, может обеспечить передачу этой компании функций единоличного исполнительного органа и тем самым может обеспечить свое непосредственное участие в управлении компанией.
Институт управляющей компании в системе управления современным российским акционерным обществом не является преобладающим, хотя и используется достаточно часто. В каких случаях целесообразно передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации? Каковы преимущества и недостатки такой схемы управления? Как осуществить передачу полномочий на практике? Как при этом не нарваться на «неожиданные неприятности»? Ответам на эти вопросы и посвящена настоящая статья.
Зачем акционерам может потребоваться передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании?
Побудительными мотивами для принятия такого решения могут быть следующие:
1. Желание акционеров повысить эффективность управления компанией. Один коллега приводил пример, когда вдова бизнесмена, получив в наследство пакеты акций предприятий, наняла управляющую компанию для эффективного управления ее активами.
Известно много примеров, когда предприятия передаются в управление профессиональным управляющим компаниям, обладающим не только высококвалифицированным персоналом, но и know-how. Таких примеров много в химической отрасли, куда приходят международные управляющие компании. Использование такой модели управления характерно для сферы недвижимости, гостиничного бизнеса. Кто не слышал о международных сетях отелей под управлением таких компаний, как Mariott, Holiday INN.
2. Необходимость вывода предприятия из кризиса. Именно в этих целях изначально создавались управляющие компании «СУАЛ-Холдинг», «ЕвразХолдинг» и другие. Большое количество управляющих компаний произросло из антикризисных арбитражных управляющих в середине и конце 90-х, на этапе передела собственности и массовых банкротств.
3. Еще один мотив - реформирование, реструктуризация группы компаний. Яркий пример - РАО ЕЭС.
4. Формирование системы управления в холдинге. Централизация оперативного управления на уровне управляющей компании находит все больше применения в практике российских холдинговых компаний и финансово-промышленных групп. Приведем несколько примеров. В металлургии это - СУАЛ, УГМК, ЕвразХолдинг. В нефтехимии - Башкирская химия, группа Еврохим, группа Никос. В машиностроении - холдинги Северсталь-Авто, Руспромавто.
5. Профилактика корпоративного конфликта, а точнее - захвата контроля над компанией. Достаточно широкое распространение в этих целях получило использование схемы разделения актива на ряд юридических лиц: владельческую компанию, собственно операционную компанию, компанию, которая владеет и предоставляет в аренду операционному подразделению недвижимость и оборудование, торговый дом и, наконец, управляющую компанию.
6. Защита единоличного исполнительного органа от судебного преследования, в том числе возбуждения уголовного иска против физического лица. Сегодня многие рейдерские компании, установив контроль над акционерным обществом, передают полномочия единоличного исполнительного органа юридическому лицу. Причем чаще всего - оффшорной компании. Не секрет, что в ходе рейдерских атак, да и при последующей перепродаже активов нередко используются не совсем законные или просто криминальные методы. Вот и пойди, дотянись в процессе защиты своих прав до должностного лица, функции которого исполняет какой - либо кипрский оффшор. А если даже и удастся, пострадавший может с удивлением обнаружить, что генеральным директором оффшора - управляющей компании в свою очередь является оффшор, зарегистрированный в иной юрисдикции.
О преимуществах и недостатках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании
К преимуществам рассматриваемой схемы организации управления, как правило, относят:
- создание подотчетной акционеру, а тем более - возглавляемой этим акционером управляющей компании дает возможность осуществления непосредственного текущего контроля за оперативной финансово - хозяйственной деятельностью акционерного общества. Конечно же, это преимущество работает только в том случае, когда акционер контролирует несколько компаний, в том числе в рамках холдинговой структуры. При этом снижается риск недобросовестности менеджеров;
- управляющая компания способна повысить координированность действий группы взаимосвязанных компаний. Такая схема особенно эффективна для вертикально интегрированных холдингов. Но и для горизонтально интегрированных холдингов создается возможность эффективного регулирования финансовых потоков и оптимизации использования ресурсов. Открываются дополнительные возможности для налогового планирования;
- за счет централизации и концентрации отдельных функций обеспечивается снижение издержек управления. При этом управляющая компания способна привлечь дорогих и высококвалифицированных специалистов, знания и опыт которых послужат в интересах не одного, а нескольких управляемых акционерных обществ;
- упрощение процедуры замены физического лица, непосредственно осуществляющего властно - распорядительные функции на основании доверенности, выдаваемой управляющей компанией. Для замены руководителя не потребуется тратить время и ресурсы на созыв общего собрания акционеров или кропотливо убеждать других членов совета директоров в необходимости принять такое решение. Достаточно просто отозвать доверенность;
- централизация оперативного управления в группе компаний позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществить централизацию планирования и контроля.
К наиболее серьезным недостаткам использования управляющей организации вместо единоличного исполнительного органа, как правило, относят:
- расширение числа сделок, которые законодательство рассматривает как сделки с заинтересованностью: через управляющую компанию может существенно расшириться группа лиц, к которой относится управляемое общество;
- снижение оперативности подготовки документов, особенно в случае, когда управляющая и управляемая компания находятся в разных регионах;
- перегрузка менеджеров, возникающая в ситуации, когда одна управляющая компания руководит деятельностью большого количества предприятий;
- принимаемые управляющей компанией решения о перераспределении ресурсов, использовании трансфертных цен, образовании центров прибыли могут отвечать интересам группы компаний в целом (или, точнее говоря, интересам контролирующего акционера, обеспечившего принятие общим собранием акционеров решения о привлечении управляющей компании), но не отвечать интересам большинства миноритарных акционеров.
При принятии решения о целесообразности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании риски возникновения этих негативных последствий следует учитывать и минимизировать, в том числе в рамках договора, заключаемого с такой компанией.
Какие полномочия передаются?
Казалось бы, простой вопрос, ответ на который, тем не менее, не очевиден. Закон «Об акционерных обществах» определяет компетенцию единоличного исполнительного органа в достаточно общем виде: «К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.2). Причем эта цитата относится как к единоличному, так и к коллегиальному исполнительным органам. При этом следует разделять понятия «руководство» и «управление».
Термин «руководить» не имеет четкого определения и относится преимущественно к властно - распорядительным полномочиям. Толковый словарь Ушакова дает следующее разъяснение этому термину: «направлять, наставлять, вести по какому-нибудь пути»; «давать некоторые обязательные указания кому-либо». Представляется очевидным, что в задачи генерального директора не входит составление баланса общества, оформление трудовой книжки, выполнение иных функций управления. Понятие «руководство текущей деятельностью» может быть детализировано через описание функций или компетенции единоличного исполнительного органа. Но и здесь Закон не слишком однозначен: «Единоличный исполнительный орган общества … без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества…..
Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества …, управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом».
Изложенное позволяет сделать следующий вывод: во избежание споров и недоразумений компетенция единоличного исполнительного органа должна быть максимально полно прописана в уставе акционерного общества и/или в договоре, заключаемом акционерным обществом с управляющей компанией.
При этом нам понятно, что когда к компетенции управляющей компании относится решение вопросов о приеме на работу, расторжении трудового договора, выплате материального вознаграждения и прочее, то речь идет действительно о властно - распорядительных функциях. Если же управляющей компании передается решение таких задач, как подготовка баланса, составление финансово - хозяйственного плана, юридическое обслуживание и т.д., то речь идет не о функциях единоличного исполнительного органа, а о функциях регулярного менеджмента. В этом случае договор, заключаемый с управляющей компанией, является смешанным. Наряду с передачей полномочий единоличного исполнительного органа этот договор содержит элементы договора аутсорсинга. В этом случае, на взгляд авторов, допустимо заключать два договора: договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, утверждаемый советом директоров и заключаемый на основании решения общего собрания акционеров, и договор аутсорсинга по передаче отдельных функций управления, не требующий такого одобрения.
Модели построения системы управления с использованием управляющей компании
В зависимости от целей, преследуемых акционерами, на практике используются различные модели построения системы управления акционерным обществом с использованием управляющей компании. Рассмотрим «крайние» варианты.
Формальная модель. Управляющая компания назначает исполнительного директора и передает ему все или почти все свои полномочия на основании доверенности. При этом управляющая компания осуществляет контроль за работой такого директора. Иногда - сохраняя за собой право заключения договоров, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, а также осуществления сделок на сумму, превышающую некоторый лимит. Цель применения данной модели очевидна. По сути, сохраняя полномочия единоличного исполнительного органа, акционеры усиливают контроль за его деятельностью, а также создают механизм быстрого лишения такого директора полномочий посредством отзыва доверенности. Данная модель характерна для управляющих компаний, созданных и полностью контролируемых акционерами.
Модель централизованного управления. В рамках заключаемого договора управляющей компании передаются не только полномочия единоличного исполнительного органа, но и обязанности по реализации большого количества функций управления. В этом случае управляющая компания подменяет собой практически весь аппарат управления предприятием. Достигается экономия на управленческих расходах, полная координация деятельности нескольких предприятий, входящих в группу. Данная модель характерна для антикризисного управления, организации управления в монопродуктовых холдингах, холдингах, перешедших на единую акцию и имеющих 100% дочерние общества.
Модель частичной централизации. Здесь управляющей компании наряду с полномочиями единоличного исполнительного органа передаются отдельные функции управления. В рамках этой модели можно выделить два варианта ее реализации. В первом централизуются функции разработки стратегии развития, планирования и внутреннего аудита при сохранении за аппаратом управления компании всех остальных функций. Данная схема характерна для дифференцированных холдинговых компаний. Второй вариант предполагает централизацию конкретных производственно - технологических функций: логистики, маркетинга и т.д. и нацелен на усиление координации деятельности взаимосвязанных между собой компаний, повышение эффективности управления отдельными элементами бизнеса.
Надо ли менять устав?
С точки зрения требований действующего законодательства, вносить в устав акционерного общества изменения в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не требуется. Однако в ряде случаев внесение некоторых изменений будет отвечать интересам самой компании.
Мы уже говорили о целесообразности максимально полного отображения в уставе полномочий единоличного исполнительного органа. Ограничить полномочия управляющей компании можно и иным способом, а именно - расширив компетенцию совета директоров. Например, определив, что сделки на сумму, превышающую 5% активов акционерного общества, осуществляются только с предварительного согласия совета директоров. Такой же порядок можно распространить на осуществление сделок с недвижимостью, привлечение займов, превышающих определенный лимит заимствований, и т.д.
Кроме того, при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании нелишне будет воспользоваться диспозитивными нормами закона, регламентирующими порядок приостановления полномочий такой компании. Речь идет о п.4 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»: «…Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему».
Наконец, в случае если управляющая компания имеет иной адрес регистрации, чем управляемая, в устав акционерного общества после заключения договора с управляющей компанией потребуется вносить изменения, связанные с отображением места расположения акционерного общества.
Согласно пункту 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности». Таким образом, местом нахождения управляемого общества должно быть место нахождения (т.е. место государственной регистрации) управляющей организации.
В настоящее время ФНС подготовлен ряд предложений по изменению законодательства о регистрации юридических лиц. В частности, предлагается ввести норму, предоставляющую право налоговым органам приостанавливать правоспособность компаний, которые не находятся по адресу местонахождения, заявленному в их уставах.
Алгоритм действий по передаче полномочий управляющей компании
Если вы окончательно решили передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, то для реализации этого решения вам необходимо осуществить следующие действия:
1. Выбрать управляющую организацию. Подготовить проект договора о передаче такой организации полномочий единоличного исполнительного органа.
2. Собрать заседание совета директоров и принять на этом заседании следующие решения:
- об одобрении условий договора с управляющей организацией. Закон напрямую не наделяет совет директоров акционерного общества обязанностью одобрять условия такого договора. Необходимость одобрения просматривается лишь косвенно. «Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества». Однако необходимость одобрения договора советом директоров представляется очевидной и соответствует рекомендациям Кодекса корпоративного поведения РФ. Во избежание недоразумений многие компании включают норму об одобрении условий договора с управляющей организацией в компетенцию совета директоров, отображаемую в уставе акционерного общества;
- о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации» либо о включении данного вопроса в повестку дня очередного (годового) общего собрания акционеров;
- о вынесении на рассмотрение общего собрания вопроса «о досрочном прекращении полномочий генерального директора». Данный вопрос выносится на рассмотрение общего собрания акционеров лишь в том случае, если к моменту проведения собрания срок полномочий действующего генерального директора еще не истек и от генерального директора не поступило заявление о сложении с себя таких полномочий. В случае, если акционерное общество «забудет» включить данный вопрос в повестку дня общего собрания, в обществе может возникнуть ситуация двоевластия - наличия двух должным образом уполномоченных исполнительных органов. Такая ситуация может привести к корпоративному конфликту, признанию решений общего собрания недействительными в судебном порядке, иным последствиям, крайне негативным для бизнеса акционерного общества;
- о предложении совета директоров общему собранию акционеров передать полномочия единоличного исполнительного органа управления управляющей организации. Закон не детализирует содержание такого предложения. Однако представляется очевидным, что оно должно содержать наименование управляющей организации, а также основные условия заключаемого с ней договора: состав передаваемых полномочий, срок действия договора, описание передаваемых полномочий и функций, стоимость услуг управляющей организации;
- об одобрении сделки с заинтересованностью - в случае, если договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, будет отвечать признакам сделки с заинтересованностью, либо о вынесении вопроса об одобрении сделки с заинтересованностью на рассмотрение общего собрания акционеров - в случае, если сумма вознаграждения, предусмотренная договором, превысит 2% балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату, а также в случае, если совет директоров не смог в установленном законом порядке одобрить эту сделку.
3. Провести общее собрание акционеров и принять поименованные выше решения. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа принимается простым большинством голосов участников собрания. А вот одобрение сделки с заинтересованностью потребует большинства голосов от всех голосующих акций общества, принадлежащих акционерам, не имеющим заинтересованности в совершении такой сделки.
4. При необходимости получить разрешение антимонопольных органов на заключение такого договора либо уведомить эти органы о принятом решении. Если избрание генерального директора - физического лица не требует каких-либо согласований с антимонопольным органом, то в соответствии со ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих выполнять функции исполнительного органа, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.
При этом согласно требованиям действующего законодательства предварительное согласие необходимо получать в следующих случаях:
- если сумма стоимости активов по балансу управляющей и управляемой компании в совокупности превышает 200 тысяч МРОТ;
- независимо от суммарной балансовой стоимости активов в случае, если акционерное общество или управляющая компания внесены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.
В случае если сумма стоимости активов по балансу более 100 тысяч МРОТ, но менее 200 тысяч МРОТ, необходимо уведомление антимонопольных органов в течение 45 дней с момента передачи полномочий управляющей компании.
Наконец, если суммарная стоимость активов составляет 100 тысяч МРОТ и менее, назначение управляющей компании происходит без участия антимонопольных органов.
5. Получить разрешение уполномоченных органов управляющей организации на совершение сделки с заинтересованностью (в случае если рассматриваемая сделка будет для управляющей компании являться сделкой с заинтересованностью).
6. Заключить договор с управляющей организацией, передать дела.
Несколько слов о договоре
Подготовка договора с управляющей компанией является непростой задачей. Содержание договора в значительной степени будет определяться целями привлечения управляющей компании и выбранной моделью управления.
- предмет договора;
- компетенция УК;
- права и обязанности сторон;
- ответственность;
- вознаграждение;
- порядок приема-передачи дел;
- порядок вступления договора в силу, а также расторжения договора.
По общему правилу предметом договора является предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества. И если речь идет об управляющей компании, созданной в целях усиления контроля за менеджментом, на этой расплывчатой формулировке можно и остановиться. Если же цель привлечения управляющей компании - развитие бизнеса, то формулировка предмета договора может быть расширена и конкретизирована. Например, «предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества, услуг по управлению делами и активами акционерного общества в целях увеличения капитализации компании и прибыли». Иногда в этом разделе договора можно встретить конкретные цифры, отражающие минимальный порог рентабельности, долю рынка, иные показатели эффективности управления.
Про компетенцию управляющей компании мы уже говорили выше. Помимо компетенции единоличного исполнительного органа данный раздел может отражать факт передачи управляющей компании конкретных функций управления акционерным обществом.
Что касается прав и обязанностей, то помимо прав и обязанностей единоличного исполнительного органа, переходящих к управляющей компании, в этом разделе целесообразно отразить обязанности управляющей компании по периодическому предоставлению отчетности совету директоров, включая состав и содержание такой отчетности. Нередко рассмотрение ежеквартального отчета сопровождается утверждением акта о проделанной работе.
Раздел, посвященный ответственности управляющей компании, также можно формулировать различными способами. Иногда участники договора ограничиваются общими формулировками об ответственности за убытки, принесенные виновными действиями. В других случаях достаточно подробно излагают типы убытков, подлежащих возмещению. Среди них могут оказаться штрафные санкции, убытки, связанные с несвоевременной уплатой налогов, и др. В некоторых случаях договора предусматривают штраф за недостижение установленных в договоре показателей финансово - хозяйственной деятельности.
В большинстве случаев вознаграждение управляющей компании складывается из двух составляющих: постоянная часть за предоставление соответствующих услуг и переменная часть, определяемая результатами финансово - хозяйственной деятельности компании. Последняя должна создавать должные стимулы достижения высоких конечных результатов для управляющей компании.
В этом разделе договора следует также отразить порядок компенсации управляющей компании издержек, понесенных ею в процессе исполнения функций единоличного исполнительного органа, а также состав компенсируемых издержек. К таким издержкам, как правило, относят командировочные расходы, расходы на связь, транспорт и др. Расходы компенсируются при предоставлении документов, подтверждающих их размер. Отчет о расходах ежеквартально предоставляется совету директоров. Иногда в договорах устанавливается предельный размер расходов, подлежащих компенсации.
Раздел, посвященный порядку вступления договора в силу, содержит перечень документов и атрибутов, передаваемых управляющей компании (включая подлинники учредительных документов, финансовую документацию, печать компании) на основании акта приема - передачи дел. Этот раздел может включать норму о проведении инвентаризации имущества управляемой компании. Аналогичный порядок возврата документов и атрибутов должен быть предусмотрен и при расторжении договора по любым основаниям такого расторжения.
Этот же раздел может содержать дату вступления договора в силу или порядок ее определения. Например, на 10-й день после получения согласия антимонопольных органов. Срок действия договора не может превышать срока полномочий единоличного исполнительного органа, закрепленного в уставе акционерного общества. Если же такой срок в уставе не установлен, для его определения можно руководствоваться следующими соображениями. Согласно Трудовому кодексу с руководителем акционерного общества заключается срочный трудовой договор. Срочный трудовой договор не может заключаться более чем на 5 лет. Впрочем, договор может содержать норму о том, что он подлежит автоматической пролонгации на тех же условиях в случае, если «в течение 30 дней до даты его завершения ни одна из сторон не уведомит другую сторону о своем намерении не пролонгировать действие договора или пересмотреть его условия».
Что касается условий прекращения действия договора, то помимо наступления соответствующей даты его прекращения или принятия решения о его прекращении органами управления акционерного общества в этом разделе следует определить возможность и порядок добровольного прекращения договора по инициативе управляющей компании.
Раздел может содержать норму о выплате управляющей компании компенсации в случае досрочного прекращения договора по инициативе акционерного общества.
Несколько традиционных вопросов и характерных ошибок
1. Может ли управляющая компания совершать хозяйственные сделки с управляемой? Ведь согласно пункту 3 статьи 182 ГК представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однозначный ответ на этот вопрос можно найти в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2005 г. № 9341/05.
Согласно статье 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В свете вышеизложенного суд сделал следующий вывод: органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица. Или, переводя на русский язык, управляющая компания не может рассматриваться как представитель юридического лица, следовательно, сделки между управляющей и управляемой компанией возможны.
Однако следует иметь в виду, что согласно статье 81 сделки общества с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Совершение таких сделок возможно только после их одобрения советом директоров или общим собранием акционеров управляемой компании.
2. Как в договорах, заключаемых управляемой компанией, указывать субъекта правоотношения?
Правильной будет запись: акционерное общество Х в лице (ФИО), являющегося генеральным директором компании У, исполняющей функции единоличного исполнительного органа акционерного общества Х в соответствии с договором №.. от.. .
3. На чьих бланках - управляющей или управляемой компании - оформляются приказы? Чьей печатью скрепляются договора и распорядительные документы?
Для оформления приказов, осуществления служебной переписки и в иных случаях используются бланки управляемой компании. И подпись руководителя управляющей компании под такими документами заверяется печатью управляемой компании.
4. Можно ли, передав полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, сохранить коллегиальный исполнительный орган - правление? Законодательство не содержит запрета на наличие правления в компаниях, передавших полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании. Однако при использовании такой конструкции следует в уставе крайне тщательно распределять полномочия между этими органами управления. Интересно отметить, что функции председателя правления в этом случае будет осуществлять юридическое лицо - управляющая компания.
5. Некоторые акционерные общества в целях уменьшения налогооблагаемой базы либо в интересах крупных акционеров завышают стоимость услуг управляющей организации. Делать это не стоит, поскольку завышение стоимости услуг порождает риски предъявления к акционерному обществу и его управляющей компании санкций со стороны налоговых органов. В частности, в арбитражной практике имел место следующий случай: налоговая инспекция посчитала расходы на вознаграждение управляющей организации завышенными и экономически необоснованными и наложила санкции по налогу на прибыль (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А11-4426/2003-К2-Е-1961 от 19.01.2004 г.).
Кстати, одним из способов снижения подобных рисков является заключение с управляющей организацией двух договоров: на предоставление услуг единоличного исполнительного органа и на предоставление услуг по выполнению функций управления на условиях аутсорсинга.
6. Не следует пропускать материальные и финансовые потоки акционерного общества через счета управляющей организации. Каждая сделка между управляемым и управляющим обществом является сделкой с заинтересованностью. Каждая из них потребует одобрения совета директоров или общего собрания акционеров.
В заключение отметим следующее. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании позволяет акционерам решать разнообразные проблемы: от усиления контроля за менеджментом до снижения издержек и повышения эффективности управления бизнесом. Однако, как и любое решение в области организации управления, использование этого инструмента может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. В этой связи очень важно сформулировать цель принятия такого решения, составить «правильный» договор с управляющей организацией, выполнить все предусмотренные законодательством процедуры при принятии этого решения, предусмотреть процедуры контроля со стороны совета директоров за управляющей компанией, а также возможность досрочного расторжения договора.
Вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю в контексте данной статьи отдельно не рассматривается. Однако большинство выводов, сделанных в отношении управляющей компании, равно как алгоритм привлечения управляющей компании и рекомендации по заключению договора с ней, вполне применимы и к этому случаю.
Здесь следует оговориться. В случае, если управляющая компания окажется аффилированным лицом по отношению к управляемой (например, в результате того, что она принадлежит владельцу крупного пакета акций управляемого общества), то одобрение договора, заключаемого акционерным обществом с управляющей компанией, должно совершаться в порядке, установленном для сделок с заинтересованностью. Впрочем, на практике используется масса приемов, позволяющих сделать подконтрольную компанию формально не аффилированной.
См. статью В. Левыкина и О. Шомко «Управляющая компания в холдинге» // «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», №5 (12), 2004 г.
Впрочем, возникает проблема с лояльностью менеджмента управляющей компании.
Уважаемый читатель, не кажется ли вам, что предлог «или» здесь несколько неуместен?
В случае, если после заключения договора с управляющей компанией общее собрание акционеров изменит устав, сократив полномочия исполнительных органов, то нормы договора, пришедшие в противоречие с уставом, применяться не должны. На этом основании некоторые авторы дают рекомендацию о включении в договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, нормы о том, что изменения в устав акционерного общества могут вноситься только по согласованию с управляющей организацией. С такой рекомендацией нельзя согласиться. Договор не может ограничивать права акционеров на внесение изменений в устав акционерного общества
Правда, такой договор будет относиться к сделкам с заинтересованностью и потребует его предварительного утверждения, как минимум, решением совета директоров, а то и общего собрания акционеров.
Поименованные ниже вопросы могут быть рассмотрены на нескольких заседаниях совета директоров.
К числу таких признаков относятся следующие:
- акционер, владеющий совместно со своими аффилированными лицами более 20% голосующих акций акционерного общества, одновременно владеет 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
- члены совета директоров акционерного общества владеют в совокупности 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
- хотя бы один из членов совета директоров акционерного общества является единоличным исполнительным органом, членом совета директоров или членом правления управляющей организации;
- на момент принятия общим собранием акционеров соответствующего решения управляющая организация уже исполняла полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества.
Во избежание судебных исков стоимость услуг управляющей компании следует сравнивать со стоимостью активов в течение всего срока действия договора.
- В ходе предыдущей выездной проверки изъяты диски с бух. базой. Может ли ИФНС использовать эти данные при проведении текущий выездной проверки?
- В ходе выездной проверке изъяты диски с бух. базой. Может ли ИФНС использовать эти данные при проведении текущей выездной проверке?
- Если у предприятия нет прибыли, но при этом оно поднимает зарплату рабочим, может ли это вызвать у налоговой претензии?
- Как компании оспорить акт (решения) выездной налоговой проверки?
- Как проходит прокурорская проверка на предприятии
Вопрос
Общее собрание участников ООО приняло решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, который, в свою очередь, является ИП. Необходимо ли уведомлять ФНС о таких изменениях? Если необходимо, то в какой форме? Кто является заявителем при таких изменениях? Может ли таким управляющим быть физическое лицо?
Ответ
Да, Вам необходимо уведомить ФНС о передаче функций директора ООО управляющему. Это производится путем подачи заявления по форме Р14001 . Заявителем является управляющий. Закон не запрещает передавать функции директора ООО управляющему — физическому лицу, которое не имеет статуса ИП.
Директор — единоличный исполнительный орган без доверенности действует от имени общества (подп.1 пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ).
Поскольку в соответствии со статьей 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ управляющему передаются функции именно лица, которое от имени ООО действует без доверенности, то сведения о нем должны быть внесены в ЕГРЮЛ в порядке пункта 5 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ (подп.«л» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ).
2) принятие общим собранием участников решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО) управляющему (подп.4 пункта 2 статьи 32);
3) принятие советом директоров решения о передаче полномочий ЕИО коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю — управляющему (подп.2 пункта 2.1 статьи 33).
В настоящее время законом не запрещена передача функций ЕИО физическому лицу — управляющему.
Постановление ФАС ВСО от 09.07.2013 № А33-9913/2012 устанавливает, что физическое лицо может выполнять функции ЕИО только в двух случаях: в должности ЕИО либо в качестве управляющего в случае передачи функций ЕИО.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».
«На определенном этапе развития бизнеса перед собственниками может встать вопрос о необходимости привлечь управляющую компанию, чтобы сделать руководство более эффективным.
На случай такого развития событий юристу ООО нужно знать, как правильно передать полномочия управляющей компании, чтобы она имела все возможности для достижения поставленных целей, была подконтрольна собственникам и при необходимости отвечала за свои действия.
Как оформить передачу полномочий управляющей компании
Понятие «управляющая компания» («управляющая организация») закон не раскрывает. Фактически управляющая компания — это коммерческая организация, которая оказывает услуги в сфере управления предприятием. Чтобы оказывать такие услуги, лицензия не нужна.
Функции управляющей компании может также выполнять индивидуальный предприниматель — управляющий*.
ООО поручает управляющей компании управлять его делами и имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (директора). От управляющей компании в свою очередь действует ее директор или иное уполномоченное им лицо.
Принять решение о передаче полномочий директора управляющей компании, утвердить такую компанию и условия договора с ней, в том числе размер вознаграждения, должно общее собрание участников или совет директоров*. Это зависит от того, что на этот счет сказано в уставе (подп. , п. 2.1 ст. 32, подп. 4 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО). При этом дополнительно вносить изменения не нужно.
166.1101 (11,17)
Полномочия управляющей компании стоит прописать в договоре максимально подробно*. Это особенно важно, если в обществе есть другие исполнительные органы, так как спор о компетенции может возникнуть позже — в самый неудобный момент, когда промедление будет стоить обществу очень дорого.
Также в договоре между обществом и управляющей компанией можно предусмотреть*:
- цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей компании. При этом лучше не ограничиваться общими целями, а регулярно оформлять приложения к договору с точными плановыми показателями, которых через определенное время должно достичь общество под руководством управляющей компании. Это будет способствовать достижению однозначного понимания управляющей компанией целей, которые желает достичь общество;
- размер вознаграждения управляющей компании. Его можно установить в зависимости от достижения показателей, указанных в предыдущем пункте. Это будет мотивировать ее к эффективной работе, а также минимизировать риск того, что расходы на оплату ее услуг не признают в качестве расходов по налогу на прибыль. Размер вознаграждения нужно разделить на фиксированный гонорар, компенсацию прямых расходов, одобренных обществом, и вознаграждение от результата по итогам отчетного периода;
- ответственность, возникающую у управляющей компании в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
- порядок прекращения полномочий управляющей компании;
- объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая компания обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;
- перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе перед советом директоров и общим собранием акционеров общества;
- условия неразглашения конфиденциальной информации (объем такой информации, сроки неразглашения и ответственность).
Управляющая компания фактически заменяет директора. Действия управляющей компании порождают для ООО права и обязанности (п. 2 ст. 42 Закона об ООО). Управляющая компания должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п. 1 ст. 44 Закона об ООО).
При этом управляющей компании необязательно передавать все полномочия директора, можно передать только часть. Кроме этого, нужно не забыть распределить оставшуюся часть полномочий среди органов управления ООО.
В судебной практике встречалось такое мнение, что оставшуюся часть полномочий можно оставить у директора, не прекращая полностью его полномочия. Однако это может вызвать споры с налоговыми органами.
Пример из практики: налоговая инспекция попыталась (хотя и безуспешно) доначислить налог на прибыль и НДС на стоимость оплаты услуг управляющей компании
ООО «Г.» и ООО «Н.» заключили договор от 5 июня 2004 г. № 4 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании. В ЕГРЮЛ были внесены изменения.
В компетенцию директора ООО «Г.» (согласно должностной инструкции) входило оперативное управление текущими производственными процессами с правом заключать малозначительные для компании сделки (на сумму до 25 тыс. долл. США).
Управляющей компании были предоставлены более широкие полномочия, ее положение соответствуют положению директора, определенному в Законе об ООО (согласно договору о передаче полномочий).
По результатам проведения налоговой проверки ООО «Г.» было привлечено к налоговой ответственности, ему были доначислены налог на прибыль и НДС, а также начислены пени, взыскан штраф. Налоговая инспекция, доначислив налоги, настаивала на том, что организация не вправе передавать управляющей компании часть функций директора (а следовательно, оплачивать ей такие услуги и учитывать эту сумму у себя в расходах по налогу на прибыль). Инспекция утверждала, что ООО вправе передать либо все функции директора, либо никакие.
ООО «Г.» (заявитель) не согласилось с решением инспекции и обратилось в арбитражный суд.
Суд занял позицию заявителя, поскольку:
- Закон об ООО не ограничивает объем полномочий, передаваемых управляющей компании, поэтому можно передать как все полномочия, так и их часть;
- дублирование управленческих функций отсутствует.
Требования ООО «Г.» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с судом первой инстанции (постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2009 г. № КА-А41/6105-09 по делу № А41-20225/08).
Если все же оставить «у руля» ООО генерального директора и управляющую компанию, обязательно нужно проследить, чтобы их полномочия не дублировались. Иначе это может создать не только налоговые риски, но и споры о компетенции, которые на практике приведут к дестабилизации в обществе.
131.6692 (11,17)
Какими документами управляющая компания будет подтверждать свои полномочия перед контрагентами ООО
Можно выделить две группы документов.
Во-первых, документы, которые подтверждают, что управление передано управляющей компании*:
- решение общего собрания участников ООО о передаче ей полномочий;
- договор о передаче полномочий управляющей организации;
- выписка из ЕГРЮЛ на ООО;
- устав ООО.
Во-вторых, документы, которые подтверждают полномочия генерального директора управляющей компании*:
- устав управляющей компании;
- приказ о назначении генерального директора;
- выписка из ЕГРЮЛ на саму управляющую компанию;
- решение общего собрания участников управляющей компании об избрании генерального директора.
Нередко генеральный директор передает полномочия по управлению обществом одному из сотрудников управляющей компании. В таком случае полномочия последнего нужно подтвердить доверенностью, оформленной за подписью генерального директора и с приложением печати управляющей компании*. Заверять у нотариуса такую доверенность не требуется, поскольку генеральный директор управляющей компании действует от имени общества без доверенности (п. 4 ст. 185.1 ГК РФ).
Договор с управляющей компанией подписывает председатель общего собрания участников, которое утвердило условия договора, или участник, уполномоченный общим собранием.
Если управляющую компанию утверждает совет директоров, то договор подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное советом директоров (п. 3 ст. 42 Закона об ООО).
При передаче полномочий директора управляющей компании нужно внести сведения об этом изменении в ЕГРЮЛ *.
Какую ответственность несет управляющая кампания
Управляющая компания несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные ему своими виновными действиями (бездействием). Потребовать возмещения можно только через суд, это вправе сделать само общество или участники (п. 5 ст. 44 Закона об ООО).
Пример из практики: организация (ООО) взыскала со своего директора убытки, причиненные тем, что по его личному распоряжению был нарушен порядок возврата товара от покупателя
Этот пример касается директора, однако для управляющей компании такая практика тоже применима. Поскольку в нашей стране привлечение управляющих компаний не слишком распространено, судебной практики с их участием мало. Однако в отношении управляющей компании действуют те же правила, что и в отношении директора. Поэтому пример взыскания убытков с директора может быть учтен в отношениях с управляющей компанией.
Между ООО «П.» и ООО «М.» был заключен договор поставки, по которому ООО «П.» поставляло ООО «М.» мясную продукцию, в том числе охлажденное мясо птицы.
Через некоторое время в ООО «П.» исполняющим обязанности директора был назначен гражданин П. Эти полномочия он осуществлял с 26 июня по 23 декабря 2009 года.
5 сентября 2009 года покупателю была отгружена продукция — охлажденные тушки цыплят-бройлеров 1 сорта в количестве 18 т на общую сумму 1 458 000 руб.
Покупатель продукцию принял без замечаний, о чем свидетельствует его подпись и печать на накладной.
Вместе с тем, 8 сентября 2009 года при последующей поставке аналогичной продукции покупателю в количестве 15 т по приказу гражданина П. водитель забрал от покупателя часть предыдущей партии продукции в количестве 6588 кг на общую сумму 539 096 руб. 4 коп. как некачественную продукцию.
Вся принятая по возврату от покупателя продукция по личному распоряжению П. была признана негодной для свободной реализации и была принята на склад для последующей утилизации.
ООО «П.» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к гражданину П. о взыскании 539 096 руб. 4 коп. убытков, ссылаясь на то, что ответчиком не был соблюден установленный порядок возврата продукции.
Суд поддержал позицию истца в связи со следующим.
Согласно договору, в случае обнаружения несоответствия продукции по качеству покупатель обязан вызвать представителя поставщика для составления акта, а при неприбытии представителя поставщика акт должен быть составлен с участием представителя независимой экспертной организации.
В данном случае порядок не был соблюден, от покупателя в адрес истца никаких письменных документов, претензий по качеству поставленной продукции не поступало.
Ответчиком не были соблюдены необходимые условия выявления и принятия возврата некачественной продукции от покупателя. Это причинило истцу ущерб в размере 539 096 руб. 4 коп.
Исковые требования были удовлетворены. Суд кассационной инстанции согласился с судом первой инстанции (постановление ФАС Поволжского округа от 28 апреля 2011 г. по делу № А65-15620/2010, определение ВАС РФ от 1 августа 2011 г. № ВАС-9669/11).
Пример из практики: организация взыскала со своего директора убытки в виде денежной суммы, которую он получил из кассы под отчет
Следующий пример касается директора ЗАО, однако для управляющей компании ООО такая практика тоже применима.
С января 2007 года по сентябрь 2008 года гражданин С. осуществлял функции генерального директора ЗАО «П.» и за это время получил из кассы общества в подотчет по расходным кассовым ордерам денежные средства на общую сумму 48 494 829 руб. 31 коп. Полученные денежные средства возвращены частично в сумме 8 779 000 руб., остаток долга в размере 39 715 829 руб. 31 коп. не возвращен, авансовые отчеты о расходовании денежных средств на сумму долга не составлены.
Позже ЗАО «П.» было признано банкротом и в лице конкурсного управляющего обратилось в арбитражный суд с иском к С. о взыскании 39 715 829 руб. 31 коп., поскольку эта сумма составляет убытки общества, и они должны быть компенсированы за счет ответчика.
Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали позицию истца в связи со следующим.
Ответчик ссылался на наличие между сторонами отношений по договору займа, на перевод долга и прекращение обязательства новацией и зачетом взаимных требований, однако не доказал это.
В связи с этим полученные от общества денежные средства обязано вернуть именно то лицо, которое их получало, то есть С.
Исковые требования были удовлетворены (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 марта 2011 г. по делу № А70-3844/2010).
Если ответственность несут несколько лиц, то она будет солидарной (п. 4 ст. 44 Закона об ООО).
Обычно взыскать убытки достаточно сложно, поскольку нужно доказать факт нарушения управляющей компанией своих обязательств, ее вину и причинно-следственную связь между действиями и причиненными убытками, а также размер таких убытков (следующие примеры длительного и безуспешного взыскания убытков касаются директоров в акционерных обществах, но такая практика применима и к управляющей компании в ООО: постановление ВАС РФ от 22 мая 2007 г. № 871/07; постановление ФАС Центрального округа от 4 мая 2008 г. по делу № А36-1075/2006).
Кроме того, если управляющая компания не достигла намеченных результатов, можно не выплачивать ей часть вознаграждения (если это заранее было согласовано в договоре).
В отдельных случаях управляющую компанию (управляющего) так же, как и генерального директора, могут привлечь к административной ответственности . Конкретное физическое лицо (управляющего) могут привлечь и к уголовной ответственности , если в его действиях будет состав преступления.
Также участники ООО могут признать недействительным решение управляющей компании, которое противоречит закону или уставу и нарушает их интересы (п. 3 ст. 43 Закона об ООО).
См. также
- Как внести изменения в сведения об ООО, содержащиеся в ЕГРЮЛ
- Как провести внеочередное общее собрание участников ООО
- Что входит в компетенцию совета директоров ООО и как оформляются его решения.".
Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.